Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 27.07.2017 – 2 AZR 681/16) und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (vom 05.09.2017 – 61496/08 – Barbulescu) zeigen, dass Überwachungen dienstlicher Computer durch den Arbeitgeber selbst dann nicht ohne weiteres gestattet sind, wenn der Arbeitgeber nur die dienstliche Nutzung erlaubt hat.
Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27.7.2017 betraf Datenerhebungen durch einen sogenannten „Keylogger“. Damit werden Tastatureingaben auf Computern aufgezeichnet und gespeichert, verbunden mit Bildschirmfotos (Screenshots). Das Bundesarbeitsgericht hält derartige Datenerhebungen nur dann für erlaubt, wenn ein auf den Arbeitnehmer bezogener, durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung besteht. Es genügte dem Bundesarbeitsgericht nicht, dass der Arbeitgeber im entschiedenen Fall seinen Arbeitnehmern den Einsatz des Keyloggers mitgeteilt hatte und durch die Arbeitnehmer kein Widerspruch erfolgt war. Das Unterlassen eines Widerspruchs ersetzte nicht die gemäß § 4 a Abs. 1 BDSG erforderliche Einwilligung des Arbeitnehmers in die Datenerhebung. Auch die ab 25.05.2018 geltende neue Vorschrift zum Beschäftigtendatenschutz (§ 26 BDSG n.F.) setzt für Datenerhebungen durch den Arbeitgeber im Zweifel eine schriftliche Einwilligung des Arbeitnehmers voraus, die insbesondere freiwillig erfolgen muss.
Die Entscheidung des europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom September 2017 beschäftigte sich ebenfalls mit Überwachungsmaßnahmen des Arbeitgebers. Ein Vertriebsingenieur hatte ein dienstliches Yahoo!-Messenger-Konto eingerichtet, das ausschließlich zur Kommunikation mit Kunden verwendet werden sollte. Der Arbeitnehmer wusste, dass es verboten war, dieses Konto für private Zwecke zu nutzen. Dennoch führte der Arbeitnehmer über das dienstliche Yahoo!-Messenger-Konto private Chats mit Verwandten und seiner Verlobten. Der Arbeitgeber überwachte den Inhalt der Chats und kündigte das Arbeitsverhältnis nach Kenntnisnahme der Privatnutzung. Der europäische Gerichtshof für Menschenrechte erblickte darin eine Verletzung von Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), was dazu führte, dass die Erkenntnisse des Arbeitgebers in der prozessualen Auseinandersetzung der Parteien nicht berücksichtigt werden durften.
Arbeitnehmern sollte in Deutschland nach den beiden Urteilen die Art der Überwachung der Kommunikation genau angekündigt werden. Es bedarf insoweit großer Transparenz entweder in den Datenschutz-Verabredungen mit dem Arbeitnehmer oder in entsprechenden Betriebsvereinbarungen zur IT-Nutzung. Arbeitgeber sollten in Betracht ziehen, dass zur Herstellung der sogenannten Überwachungstransparenz pop-up-Benachrichtigungen auf den Rechnern der Arbeitnehmer erscheinen, um sie auf die Möglichkeit der Überwachung hinzuweisen.
Das Bundesarbeitsgericht sieht als Voraussetzung für zulässige Überwachungsmaßnahmen die datenschutzrechtliche Zulässigkeit, die sich künftig an der Datenschutz-Grundverordnung zu orientieren hat. Jede Überwachung durch den Arbeitgeber bedarf konkreter Ankündigung über Art und Ausmaß der Überwachung.
Dr. Walter Brunner
Fachanwalt für Arbeitsrecht